(défaut = absence,
différent de un défaut = une irrégularité)
Attention à une démission constatée par le comportement.
Demander au moins la valeur suivante :
Paradoxalement, cette valeur est obligatoire pour une PME sans
représentation des salariés, mais pas pour une plus grosse entreprise. Selon
certains, c’est contraire à la volonté du législateur qui n’aurait pas envisagé
complètement les conséquences des textes qu’il a proposés et votés.
Sanction : au moins les 6 derniers
mois de salaire. + remboursement de 6 mois ASSEDIC. Sur forum,
il a été signalé que la Cour de Cassation assimile les 6 derniers mois de
salaire à 6 mois de salaire, et un revirement de jurisprudence est signalé,
donc le minimum est le salaire des 6 derniers mois (si un employé travaille
depuis 4 mois et un arrêt de travail de 2 semaines, cela fait 3 mois et demi).
Attention (5 février 2003), un nouveau revirement de jurisprudence est
signalé par « juristprudence.online.fr ». J’hésite à l’interprêter,
il semble que la Cour de Cassation n’ait retenu que la partie non respect des
formalités sans y ajouter le préjudice en cas de licenciement sans cause réelle
et sérieuse à indemniser selon le préjudice (à l’évaluation du CPH ou de la
Cour d’Appel). Il est certain que l’application des 6 mois n’étaient le but du
législateur, mais c’est le texte de loi, même si le législateur n’en a pas
retenu la signification (cela choque).
Ceci est vrai pour une
grosse entreprise ou d'une PME de moins de 11 salariés. Ceci est vrai même si
vous êtes dans l'entreprise depuis moins de 2 ans.
Pourquoi ?
L'absence de procédure
s'analyse comme un licenciement.
Or il n'y a pas de lettre de licenciement. Aucun motif de licenciement
ne peut être retenu s'il n'est pas mentionné sur la lettre de licenciement.
(Ne pas ergoter, si le motif est sur la lettre de convocation et qu'une copie
de la convocation est annexée à la lettre de licenciement, c'est valable).
Art L 122-14-2 L'employeur
est tenu d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de
licenciement mentionnée à l'article L 122-14-1
…
Art L 122-14-1 L'employeur
qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception ; la date de présentation de
la lettre recommandée fixe le point de départ du délai‑congé.
Cas d'une PME de moins de 11 salariés.
Normalement, certaines règles ne s'appliquent pas pour ne pas mettre en danger
l'existence des PME, sauf celle concernant l'irrégularité de l'assistance par
un conseiller durant l'entretien à licenciement.
En cas d'irrégularité, la sanction est la même que pour les grosses
entreprises. Dans ce cas, utilisez la formule suivante dans vos écritures.
Conformément à
la construction jurisprudentielle de la cour de cassation basée sur la
combinaison du deuxième alinéa de l’article L.122-14 puis les articles
L.122-14-4 et L.122-14-5, concernant le défaut d’énonciation du droit
d’assistance, il convient d’ordonner le paiement d’un dédommagement nécessairement
supérieur aux 6 derniers mois de salaire.
Jurisprudence THEPAULT, voir la jurisprudence sur ce site.
Et si
l’employeur est non pas une PME, mais une société avec représentants du
personnel et CE.
Dans la convocation à l’entretien pour licenciement,
l’employeur doit mentionner la possibilité de se faire assister. Dans ce cas,
il s’agit d’un membre du personnel. L’absence de mention implique une procédure
irrégulière. Donc les sanctions s’appliquent (voir jurisprudence Roy).
Donc à plus forte raison en l’absence de procédure de
licenciement.
Cela risque
d’arriver en cas de période d’essai irrégulière et en cas de CDD irrégulier.
L’employeur risque de remercier l’employé et que ce soit considéré comme un
licenciement sans procédure. Voir la partie jurisprudence, il peut y avoir
discussion dans ce cas. Alors prudence !!!
N.B. Je ne suis pas certain pour le cas limite suivant :
Il y a une cause réelle et sérieuse exprimée dans une lettre de licenciement.
Il n'y a pas eu d'assistance à l'entretien de licenciement faute d'indiquer
cette possibilité dans la lettre recommandée de convocation.
A priori, c'est un maximum d'un mois de salaire, mais cela pourrait être 6 mois
puisque l'entretien aurait pu être mené différemment.
Merci de vos informations.
Un décret mentionne que le salarié doit avertir l’employeur qu’il sera
accompagné d’un conseiller lors de l’entretien en vue du licenciement.
Le conseiller du salarié ne concerne que les entreprises qui n’ont pas
de représentation du personnel (ni délégué du personnel, ni CE).
Le conseiller du salarié peut servir de témoin pour ce qui a été dit
lors de l’entretien. Le juge est libre de l’accepter ou non. Mais s’il
l’accepte, cela ne peut pas être un motif de cassation.
Pour requalifier un contrat, il faut passer devant les Prud'hommes.
En l'absence de contrat écrit, le temps complet est présumé.
Attention, c'est une simple présomption. L'employeur peut apporter la preuve
d'un temps partiel. Il ne lui suffit pas d'alléguer.
Selon le droit du travail, le contrat à temps partiel est un
contrat écrit (art L.212-4-3 du CT).
Les dispositions de l’article L.212-1-1 du CT obligent
l'employeur à présenter sa version des horaires.
L'absence de contrat écrit signifie contrat à durée indéterminée. Ceci
est irréfraggable, c'est‑à‑dire qu'aucune preuve du contraire ne
peut être acceptée.
N.B. Il existe une prime au CDD. Dans la plupart des cas, l'employé a
intérêt (financier) à se taire, et la rupture est alors aux torts de
l’employeur et coûtera généralement une indemnité des 6 derniers mois
(Jurisprudence Thépault, cet méconnaissance du droit arrive généralement aux
PME, jurisprudence ROY pour entreprise avec représentants du personnel) !
Sanction : forfaitaire 6 mois de salaire.(après
rupture du contrat de travail).
La sanction a été aggravée, le CT 1996 mentionnait 1 mois de
salaire.
Art L324‑11‑1
du Code du travail. A remarquer, ce n'est pas "aux salaires des 6 derniers
mois" comme l'art L.122‑14‑4
Par exemple, si vous avez démissionné, vous aurez quand même droit à 6
mois d'indemnité à cause des horaires dissimulés.
Je croyais que la sanction n'était pas cumulable avec un autre
préjudice lié à la rupture du contrat de travail. Mais aux mentions lues sur
newsgroup, en particulier les posts venant d'une présidente de Cour d'Appel, il
semble que le non cumul ne s'applique qu'au travail clandestin.
REVIREMENT DE
JURISPRUDENCE
Pas de cumul, c’est-à-dire que si les autres règles donnent moins six mois de
salaire, l’article L324-10 et sa sanction permettent les 6 mois forfaitaire.
Donc normalement à cause du manquement aux obligations fondamentales de
l'employeur, la rupture est à analyser comme un licenciement sans formalité,
donc 6 mois d'indemnité minimale.
Selon l’ancienne jurisprudence (revirement possible !), vous auriez eu le
droit à 12 mois d'indemnités minimales (6 mois forfaitaire + 6 mois minimum).
En cas de PME sans représentation du personnel, ne pas oublier de mentionner
l'art 122‑14… (comme mentionné ci‑dessus).
N.B. - 6 derniers mois de salaire veut dire écrêtage à l’ancienneté (4 mois de
présence, une semaine d’arrêt de travail, cela fait 3 mois ½).
Donc en règle générale, les Cours pratiquent la double sanction, la
base juridique n’étant pas la même. Toutefois, on a relevé une Cour ayant pris
le maxi des deux. Cette position a été considérée comme originale pour être
relatée dans BICC (à rechercher entre juin et juillet 2002).
Malheureusement la Cour de Cassation a confirmé cette position par un
rappel dans un arrêt sur un CDD rompu. Cette affirmation est mentionnée
sur une rupture de CDD (indemnité forfaitaire). Avec L122-14-4, seule la limite
inférieure est mentionnée, pas la limite supérieure. La Cour de Cassation ne
peut pas casser une décision donnant plus (sauf mal rédigée).
L'employeur peut aussi être condamné pénalement, voir art R. 362-1
(amende de cinquième classe ou de quatrième classe).
N.B. Cela ne concerne que les indemnités du salarié. L’employeur peut
être condamné pénalement L.362-3 du code du travail (2 ans de prison +
200 000 F d’amende – à mettre à jour avec l’euro). Peines
complémentaires L.362-4 …
L’absence de DUE peut être
sanctionnée par une amende de 3ème classe, ou de 4ème en
cas de récidive (il faut que je retrouve l’article – à vérifier).
Non remise du bulletin de
salaire : L.143-3 – sanction L.154-3
Il n’y a plus de reçu pour solde de tout compte depuis la loi de modernisation sociale en vigueur depuis le 18 janvier 2002.
En fait, il est mentionné que le reçu pour solde de tout compte n’a
plus de valeur que comme simple reçu des sommes mentionnés. Mais comme
généralement, l’employeur paie par virement, il y a une trace du paiement. Pour
un chèque on s’expose à ce que le chèque ne soit pas encaissé.
Toutefois, à mon avis, l’existence de ce document peut présumer que les
autres documents de fin d’emploi ont été fourni au salarié (attestation ASSEDIC
et certificat de travail).
Le solde de tout compte est "quérable" et non "portable", c’est-à-dire que le salarié doit aller le chercher et que l’employeur n’est pas tenu de l’envoyer.
Sinon avant cette loi, la
dénonciation devait être faite dans les deux mois.
Attention :
·
Les
Prud'hommes retiennent la date notée sur le document. Alors si le document est
antidaté, rajoutez manuellement la date.
·
La
dénonciation doit intervenir chez l'employeur avant les deux mois. L'ex‑employé
doit envoyer une lettre AR à son ex‑employeur. Si la dénonciation devant
le CPH intervient très tôt, la convocation à l'audience de conciliation suffit
si elle arrive avant les 2 mois. C'est un risque.
·
La
dénonciation doit être motivée.
Certains conseillent de ne pas mentionner "Bon pour solde de tout
compte", on peut aussi utiliser la formule "sous réserve de l'examen
de mes droits". Le document devient alors un simple reçu.
Prescription :
Vous avez 5 ans pour réclamer pour des éléments de salaires, 30 ans pour des
dommages et intérêts. Mais pour les procédures collectives (faillites…), la
créance ne sera reconnu que si la procédure a été introduite moins d'un an
après l'événement ayant provoqué la demande prud'homale.
Toutefois, if faut penser qu'un délai tardif risque de vous être défavorable
sauf justification particulière.
Normalement, les parties
doivent se présenter en personne devant le Conseil des Prud'hommes. Mais le CPH
n'a pas de moyens de contrainte.
Vous pouvez vous faire
représenter ou assister (art R.516‑5 du CT).
·
Les
salariés ou employeurs appartenant à la même branche d'activité (un collègue, par exemple celui qui vous a assisté
lors de l’entretien – non obligatoirement délégué du personnel)
·
Les
délégués permanents ou non permanents des organisations syndicales ouvrières ou
patronales (un conseiller prud'homal même en
exercice s'il n'appartient pas à la même section)
·
Le
conjoint, mais pas le concubin.
Théoriquement le concubin a été assimilé au conjoint. C’est vrai devant le
Tribunal d’Instance, mais le législateur aurait « oublié » de
rectifier l’article R.516-5 du code du travail. Pardon de l’avoir noté, mais je
l’avais vu également sur un site d’avocat.
·
Avocat
·
…
·
Vous‑même (le ministère d'un avocat n'est pas obligatoire, même en Appel, même
en Cassation)
Même si vous demandez l'aide d'un avocat ou d'un conseiller prud'homal,
soyez toujours présent (conseil
relevé dans un groupe de discussion juridique, cela venait d'une présidente de
Cour d'appel aux Prud'hommes).
Un avocat peut être absent pour plaider ailleurs, obtenir un report, et vous
facturer son déplacement.
Il peut ne pas vous défendre correctement. Si vous êtes là, il aura des
scrupules. N'oubliez pas que socialement, il est proche des patrons. Il préfère
que vous soyez absent !
Son intérêt n'est pas forcément celui de son client. Il a intérêt à faire durer
la procédure et à facturer le plus possible.
J'ai entendu un avocat bafouiller pour faire comprendre qu'il abandonnait sa
cliente (absente).
Un indice de la valeur d'un avocat est le montant de l'assurance de
responsabilité civile. S'il a fait des erreurs sanctionnables, elle sera
élevée. On peut la demander au Conseil de l'ordre (dixit un avocat). L'indice
est selon moi imparfait : il faut une erreur grave pour attaquer un avocat.
Il faut des clients qui ont le moyen d'attaquer.
Pour le cas présenté sur le site, j'ai appris en consultant un avocat
(déjà averti de ma visite probable !!!) que le Conseiller prud'homal avait
prémédité d'interdire l'appel en nous faisant réduire nos demandes. Pour rendre
les demandes inférieures au seuil d'appel, il est même descendu au‑dessous
du minimum auquel nous avions le droit. Ceci est à méditer.
Présenter soi‑même son
dossier.
Au moins, il n'y aura pas de manœuvres anormales, mais la qualité de
votre prestation n'est pas garantie. Il faut au moins vous faire aider à la
préparation.
"Il n'y a pas de preuves". Si un avocat dit cela, c'est une
reconnaissance implicite du fait. Mais mentir, cela se voit et indispose. Ne
pas reconnaître l'évidence est insultant.
Procédure gratuite sans
représentation obligatoire, même pour l'Appel et la
Cassation.
Vous avez le sentiment
d'être victime d'une injustice et vous êtes très en colère. Calmez‑vous.
Examinez la future affaire d'un œil critique.
·
Ai‑je
une chance de gagner ?
·
Est‑ce
que la procédure est nécessaire pour régularisation ?
Fin d'emploi en règle, reconnaissance que la rupture ne vous incombe pas,
documents pour le dossier ASSEDIC…
(demandes indéterminées toujours susceptibles d'appel art 40 NCPC)
·
Est‑ce
que le gain espéré vaut le coup ?
Si je prends un avocat, est‑ce que les gains vont au moins couvrir les
frais ?
·
Ai‑je
une assistance juridique ?
Solliciter d'urgence ses conseils.
Une lettre recommandée AR au greffe du conseil des Prud'hommes pour
exposer sommairement le cas. Ceci peut être fait par une visite au greffe.
Une lettre recommandée AR à l'employeur pour dénoncer le solde de tout compte
(s'il y a lieu).
N.B. La réception par l’employeur de la convocation à l’audience de
conciliation vaut dénonciation du solde de tout compte si le courrier est
présenté avant l’échéance du délai de 2 mois. Il s’agit d’un risque à ne pas
prendre, le greffe n’a pas de délai imposé pour convoquer l’employeur.
Le demandeur (le salarié le plus souvent) est averti par lettre simple.
Le défendeur (employeur généralement) par lettre recommandée AR. C'est un
convocation à l'audience de conciliation. La présence du demandeur est
obligatoire (à vérifier la possibilité de représentation). Statistiquement,
l'accord est rare. Le greffier remet la convocation à l'audience de jugement.
Certains cas ne passent pas en conciliation, mais directement devant le bureau de jugement.
·
La
requalification d’un CDD
·
S’il
y a une procédure de licenciement pour dépôt de bilan.
·
…
(voir si la liste est exhaustive)
A tout moment (après la
rupture), il peut intervenir un accord entre les parties et une
transaction. Cela met fin à la procédure. Si une transaction est intervenue,
elle a force de décision en dernier ressort. Elle est exécutoire. En cas
d'irrégularité, elle ne peut être cassée que par la Cour de Cassation.
Une transaction a pour but de prévenir un conflit. Tel n’est pas le cas si elle
intervient avant la rupture. Ce serait un licenciement négocié. On voit des
employeurs qui proposent un contrat de rupture, mais refusent d’en communiquer
une copie. J’imagine qu’il s’agit d’une transaction qui sera postdatée.
Vous devez fixer les demandes. Le juge ne peut accorder plus que vos
demandes.
Je n'ai pas cette expérience. Renseignez‑vous sur une autre
source. Les règles ne sont pas les mêmes que pour le jugement de fond.
·
Vous
pouvez obtenir une provision en référé, et devoir la rendre suite au jugement
de fond.
·
Le
juge de référé peut vous débouter, et vous pouvez gagner lors du jugement de
fond.
·
La
provision est limitée. Il y a des règles, peut-être 6 mois de salaire.
Vous devez échanger les écritures avant l'audience. La convocation vous
mentionne les dates limites de ces échanges. La date mentionnée pour le
défendeur n'a aucune signification. Toutefois, une réception tardive des
écritures du défendeur justifie une demande de report.
Le demandeur s'exprime en premier. Il peut préparer intégralement son
exposé et se faire aider. Bien sûr, il ne faut pas donner l'impression de lire.
Si vous lisez, imprimer votre document en police 16 à 20. Vous donnez un coup
d'œil et vous regardez les juges tout en parlant.
Les demandes peuvent être modifiées à n'importe quel moment de la
procédure. Toutefois, ce n'est pas apprécié si ce n'est pas fait par écrit.
Chercher des conseils complémentaires pour présenter son exposé. Je ne
suis pas assez expérimenté pour donner des conseils fiables.
Si le jugement ne vous convient pas, vous avez 1
mois à partir de la lettre recommandée AR venant du greffe
contenant le jugement.
Il faut une décision en premier ressort (dépassement le seuil d'appel
ou existence de demandes indéterminées).
En 2000, le seuil était de 22 500 F (date de départ ?).
En 2001 (à partir du 1er janvier), le seuil est de
23 500 F. Attention, c’est une catégorie de demande, et non pas la
totalité des demandes. Il y a trois catégories de demandes. Il faut dépasser le
seuil au moins pour une catégorie.
·
les
éléments de rémunération (salaires, congés, heures supplémentaires, etc.)
·
les
éléments de rupture "normale" (préavis non exécuté, indemnité légale
ou conventionnelle de licenciement) [« stricto senso »]
·
les
éléments indemnitaires (dommages intérêts pour licenciement ou tout autre
cause : procédure irrégulière, non respect priorité réembauche, non attribution
repos compensateurs, etc.)
Pour
les catégories de demandes : Cass. Soc. 01/03/2000 pourvoi : 97-45344 M.
Jean Roy c/M. Guepin liquidateur sté In the Wind et autres.
Personnellement, je suis surpris à cause de l’article 35 NCPC qui parle des
demandes connexes. S’il y a des rappels de salaire, cela est au moins en partie
la cause de la rupture, personnellement j’estimerais que tout est lié, les
éléments de la rupture normale et indemnitaire.
Pour le non-initié, c’est un piège. En réalité, il y a souvent une demande de
requalification de la rupture aux torts de l’employeur. Il y a donc une demande
indéterminée qui rend le jugement susceptible d’appel (même si le CPH indique
en dernier ressort, sujet du site).
Les demandes peuvent être modifiées (rappel) à n’importe quel moment de la procédure (tant que la décision n’est pas prise). Attention on ne peut pas demander un nouveau jugement si les demandes étaient insuffisantes.
Le délai est de 2 mois pour demander le pourvoi en Cassation. Cas
spécial (art 618 NCPC) : décisions en dernier ressort contradictoires, il
n'y a pas de délai.
En justice sociale, la procédure est écrite. Le ministère d’avocat est
facultatif. Vous pouvez écrire votre mémoire vous-mêmes (l’aide d’un juriste
est conseillée). Attention, la Cour de Cassation juge en droit et non en fait.
Il faut revendiquer un non-respect des règles de droit.
Le mémoire ampliatif peut accompagner la demande (faite devant la Cour
dont vous contestez la décision). Il peut être envoyé dans un certain délai (3
ou 4 mois ? à vérifier) directement à la Cour de Cassation.
La Cassation ne peut être demandée que pour des décisions en dernier
ressort. Si la décision est inexactement qualifiée en dernier ressort, vous
devez faire appel, vous seriez débouté par la Cour de Cassation.
Si la Cassation est acceptée, vous serez renvoyé vers une juridiction
équivalente (voisine sauf territoire d’outre-mer, à cause de la distance même
Cour « autrement composée »). Cette juridiction juge sur le fond.
En l'absence d'exécution amiable, il faut demander la formule
exécutoire au greffe qui a produit la décision. Elle ne peut être demandée
qu'après le délai d'Appel ("en premier ressort"), sauf décision
provisoirement exécutoire (référé ou demande habituelle au CPH). Il faut faire
signifier la décision (huissier). L'huissier demande une provision
remboursable. Après un délai, l'huissier fait des mises en demeure pour
l'exécution et il peut effectuer des saisies. Les frais d'huissier sont à la
charge du perdant. Le gagnant récupère alors sa provision (sauf adversaire
insolvable).
Dans le cas d’un employeur insolvable après décision de liquidation du
tribunal du commerce (délai !), les salaires sont une créance super-prioritaire.
Si cela ne paie pas encore les salariés ou une décision prud’homale, il
existe une assurance l’AGS qui se substitue partiellement à l’employeur. Il
existe un maximum avec 13 fois le plafond de la sécurité sociale, soit d’après
un autre site internet environ 730 000 F (à convertir en €uros).
Remarque : nous obtenons des difficultés pour notre cas. Consultez le reste du site. En effet, les délais ont donné le temps à l’employeur d’organiser une insolvabilité, et comme il y a plusieurs SARL …
La représentante des créanciers ne veut pas prendre en compte et
solliciter l’AGS. En effet, la décision de la Cour de renvoi est intervenue
alors que la décision du tribunal du commerce avait été prise.
J’hésite si la position de la représentante des créanciers qui cumule le rôle de commissaire au plan de continuation est légale ou non.
ooOOOoo